פנקס ארד נ' מכבי שירותי בריאות

עובדות המקרה: המשיבות הן שלוש קופות חולים המעניקות במסגרת שירותי השב"ן (שירותי בריאות נוספים) שירותים הניתנים לתקופת הריון ולידה. חלק מן השירותים הללו ניתנים לנשים בלבד, לרבות החזר כספי עבור תרומת ביצית מחו"ל. המבקשים הם הורים לצאצאים שנולדו מזרעם בהליך פונדקאות. המבקשים פנו למשיבות בדיעבד, לאחר שהליך הפונדקאות בוצע, על מנת לקבל מימון לתרומת הביצית בחו"ל- וסורבו משום שההליך ניתן לנשים הסובלות מבעיית פריון, ולא לגברים. ההליך המשפטי נפתח לפני שינוי משפטי מהותי שחל בשנת 2021, אז קבע בית המשפט העליון כי יש להחיל את ההסדרים הקבועים בחוק תרומת ביצית ובחוק נשיאת עוברים באופן שוויוני. אז הורה משרד הבריאות לקופות לשקול את הרחבת שירותי השב"ן בהתאם, אם כי בתקנות שב"ן לא חל שינוי. המבקשים טוענים כי מתן החזר כספי עבור תרומת ביצית לנשים בלבד מהווה אפליה אסורה. המדיניות מוחלת על כל חברי הקבוצה, ולכן הם זכאים לפיצוי בגין נזק ממוני ולא ממוני שנגרם להם. מכאן הבקשה לאישור תובענה ייצוגית. המשיבות טוענות כי פעלו בהתאם להוראות הרגולטור וכי פסיקת בג"צ מבטלת את האיסור שחל על גברים להיעזר בשירותי פונדקאות אך אינה מחייבת את הקופות לממן את ההליך. עוד הן טוענות כי מתקיים שוני רלוונטי, וכי תכליתן לסייע בפתרון בעיות רפואיות בעוד שהמבקשים אינם סובלים מבעיה רפואית. הועלו גם טענות פרוצדורליות.

דיון והכרעה: הליכי תרומת ביצית ופונדקאות הם הליכים רפואיים מורכבים הטומנים בחובם גם סיכונים ומערבים שאלות אתיות כבדות משקל. הרחבת מעגל הזכאים לפונדקאות יוצרת מצב שבו לא מן הנמנע שגם מי שיכולים להרות וללדת באופן "רגיל" ישתמשו בשירותי פונדקאות, וההליכים שיבוצעו יתרחקו מאלה שהתכוון המחוקק לאפשר. טענת האפליה הועלתה בעבר והגם שיש אפליה בין האוכלוסיות שזכאיות לשירותי פונדקאות ואלה שלא, האפליה הכרחית ואיננה פסולה. הבחנה דומה נעשית באשר לתרומת ביצית: ישנה עדיפות לאוכלוסייה מסוימת בצד הנתרם, ולא מדובר באפליה פסולה אלא בהעדפה מותרת. בהמשך, אשר לנגישות לשירותי פונדקאות ותרומת ביצית נקבע באשר לגברים הומוסקסואלים כי אין שוני רלוונטי המצדיק אפליה, אך היקף ההשוואה לא בואר. כאן אנו נשאלים לא שאלה של נגישות או איסור, אלא שאלה של המשאבים הציבוריים המושקעים בעניין. הקופות יכולות לשקול לממן טיפולי תרומת ביצית בחו"ל גם לגברים, אך אינן מחויבות לעשות כן. הדבר תלוי בשיקול דעתן של הקופות. לא עומדת למבקשים עילת תביעה, וגם אילו עמדה להם עילה אישית, אין מקום לאשר את הדיון במסגרת תובענה ייצוגית.