בע״מ 5544/18 – היועמ״ש נ׳ פלונית
עובדות המקרה: ארבע בקשות רשות ערעור אותן הגיש היועמ״ש, במסגרתם ביקש מבית המשפט לבטל את רכיב התחולה הרטרואקטיבית של צווי ההורות אשר ניתנו בבקשות אשר הוגשו לאחר 90 יום מיום הלידה. תחילה עמדת היועמ״ש קבעה כי צו רטרואקטיבי יינתן רק בהתקיים נסיבות חריגות, ובכל מקרה לא לאחר 90 יום מיום הלידה. המלצות הצוות המקצועי הבין משרדי אשר מונה ע״י שר הרווחה הגמישו עמדה זו, כך שהמדינה הסכימה למתן צו ללא תסקיר וזאת כל עוד הבקשה הוגשה במהלך שנת חייו הראשונה של היילוד, כמו כן להליכים שנפתחו עד 90 יום לאחר הלידה, כאשר מתן צו לבקשות שהוגשו בחלוף למעלה משנה מהלידה ייעשה בעזרת תסקיר.
המשיבות בבע״ם 5544/18 טענו יש להכריע בסוגיית התחולה הרטרואקטיבית על יסוד ״עקרון העל״ של טובת הקטין התומך בכינון ההורות ממועד הלידה, נוכח האינטרס האישי והציבורי בתא משפחתי יציב ומוכר ולאור חשיבות זכויות הילד. המשיבות דחו את ההשוואה בין צו ההורות הפסיקתי להליכי אימוץ ופונדקאות, שכן עמדו על כך שהצו אינו מכונן את ההורות אלא מצהיר על ״מציאות החיים״ המשפחתית. תפיסה זו אף מתבקשת לדעתן גם בראי עקרון השוויון, נוכח ההסדרים המקלים בנוגע לרישום אבהות של גבר עקר בזוגיות הטרוסקסואלית. המשיבות בבע״ם 6312/19 הדגישו את השרירותיות שבהחלת מבחן 90 הימים בעניינן, בעוד שהקשר והכוונה להורות משותפת הוכחו באמצעות תסקיר. המשיבות בבע״ם 702/19 טענו כי הסמכות העקרונית להעניק צו הורות פסיקתי בעל תחולה רטרואקטיבית כבר הוכרה, ומכאן שבקשת היועץ מתמקדת בשאלת יישום ואינה מצדיקה מתן רשות ערעור בגלגול שלישי. המשיבות טענו כי הערכאות הקודמות ייחסו חשיבות להשוואת מעמד ילדי העותרות והעובדה שחלופת צו ההורות הפסיקתי פותחה רק לאחר לידת הבת הבכורה. המשיבות בבע״ם 3162/19 הצטרפו לטענה כי בקשת היועץ אינה מעוררת שאלה עקרונית, וטענו כי אין להכריע בשאלת הרטרואקטיבית בעזרת מבחן טכני אשר פוגעת בזכות להורות, כמו גם בשני מובנים של עקרון השוויון: בין האימהות לעצמן ובינן לבין זוגות הטרוסקסואליים.
לאחר דיון, היועמ״ש התייחס לטענת אי-השיוויון, וטען כי בעוד חזקת האבהות העובדתית מתקיימת אצל זוגות הטרוסקסואליים נשואים, היא אינה מתקיימת אצל זוגות שאינם נשואים, ולכן הגבר נדרש לכונן את ההורות באמצעות אימוץ או צו הורות פסיקתי, כמו המשיבות. באשר לאפשרות לייצר ״הוראות מעבר״ ביחס לתחולה הרטרואקטיבית של צו ההורות הפסיקתי על הליכים תלויים ועומדים, לשיטתו יש ליישם במלואן את המלצות הצוות המקצועי אשר טרם פורסמו.
בתגובה משותפת דחו המשיבות את עמדת היועץ וטענו כי במבחן התוצאה קיימת הפליה ברורה בין זוגות הטרוסקסואליים לחד-מיניים, כאשר הראשונים אינם נדרשים לכונן הורות גם במקרה של הסתייעות בתרומת זרע, שכן הרישום ייעשה אוטומטית ביחס לבני זוג נשואים והצהרה אצל זוגות שאינם נשואים, לעומת בנות זוג מאותו המין אשר יידרשו תמיד להליך משפטי. לאחר דיון עקרוני שקיים היועמ״ש עם שר המשפטים ושר העבודה, הרווחה והשירותים החברתיים חל שינוי נוסף בעמדתו לפיו יש מקום להארכת פרק הזמן המאפשר כינון הורות באמצעות צו הורות פסיקתי ל-180 ימים. המשיבות בבע״ם 5544/18 טענו כי השינוי הנוסף ממחיש את חוסר הטעם בקביעת סד זמנים קשיח לתחולה רטרואקטיבית, בעוד המשיבות ב-702/19 ו-3162/19 סבורות כי יש לבחון כל מקרה לגופו על יסוד שיקולי טובת הילד והחלת נוהל הוספת פרטי אב לקטין שאינו קושר את תחולת האבהות במועד החתימה על טופס ההכרה בה.
הכרעת הדין: השופט הנדל בפסק דינו דן בשאלה האם ניתן להעניק צו הורות פסיקתי בעל תחולה רטרואקטיבית מיום הלידה שהתבקש רק לאחר תקופה ארוכה יחסית אחריה. לפי המתווה הסטטוטורי שבחוק הסכמים לנשיאת עוברים, חוק תרומת ביציות וחוק אימוץ ילדים הורות המבוססת זיקה לזיקה טעונה כינון בהליך משפטי. לכן, יש לדון בסוגיית התחולה הרטרואקטיבית על יסוד ההנחה שצו ההורות הפסיקתי מכונן את ההורות יש מאין. סעיף 17 לחוק אימוץ ילדים קובע כי אקט כינון ההורות יחול בדרך כלל מכאן ולהבא, אך מותיר לערכאות המוסמכות שיקול דעת ומאפשר להן לקבוע שתוצאות האימוץ כולן או מקצתן יחולו מיום אחר. אף על פי כן, נקבע כי העמדה המאפשרת להעניק תחולה רטרואקטיבית רק לצווי ההורות שהתבקשו בסמיכות ללידה מעודדת הסדרה מהירה של המעמד ומשרתת את טובת הילד. הענקת תחולה רטרואקטיבית לצו הורות מובילה להתנגשות בין טובתו הצרה של הילד הספציפי לבין טובת הילד במובן הרחב, הכוללת גם שיקולי מדיניות כלליים, כאשר החלה רטרואקטיבית של הצו עשויה להיטיב עם הילד בנקודת זמן נוכחית, אך עצם קיומה של אפשרות כזו עלול לפגוע בו בשלב מוקדם יותר של חייו ולעכב את הסדרת מעמדו ביחס להוריו. נוכח מורכבות זו, אימוץ סד זמנים קשיח לתחולה הרטרואקטיבית מהווה צעד ראוי, כאשר יש לגלות משנה זהירות בהפעלת צו ההורות הפסיקתי אשר בא לעולם כפתרון זמני עד להסדרה סטטוטורית.
לכן על ההסדר שייקבע לאזן בין שני שיקולים – מחד להעניק תמריץ ממשי להסדרה מהירה של מעמד הילד באופן שיבטיח וודאות משפטית, יתרונות מעשיים, פסיכולוגיים והתפתחותיים ומאידך להתחשב בקשיים האובייקטיביים בניהול הליך משפטי בתקופה הסמוכה ללידה. תקופה של שישה חודשים להסדרת מעמד הילד עשויה להיות קצרה מדי מפאת מטלות אחרות ומידיות הקשורות לטיפול ביילוד, אך תקופה של שנה עשויה להיות ארוכה מדי. מכאן נקבע שיש להעמיד את התקופה להחלה רטרואקטיבית של צו הורות פסיקתי על תשעה חודשים. תקופה זו משקללת את האפשרות להגשת הבקשה חודשיים לפני הלידה, ומבטאת איזון בין האינטרסים והזכויות שעל הפרק.
בבחינת צו ההורות הפסיקתי בראי השוויון, נקבע כי הסדרי הרישום הנוכחיים לאבות במרשם האוכלוסין עולים בקנה אחד עם הוראות הדין המהותי לגבי כינון הורותו של בעל הזיקה לזיקה בהליך משפטי ואינם מבחינים בין גבר הטרוסקסואל לאישה חד מינית אשר הסתייעו בתרומת זרע, מאחר ורישום גבר הטרוסקסואל כאב ללא הליך משפטי מתבצע רק במקרים בהם לא הסתייעו בתרומה. באשר לזוגות נשואים, גבר הנשוי ליולדת יירשם כאב מבלי שפקיד הרישום יבחן האם ההריון התבצע בעזרת תרומת זרע, בעוד אישה הנשואה ליולדת תדרש לכונן את ההורות בהליך משפטי. בפסק הדין בעניין צור-וייסלברג נקבע כי ההבדל לא משקף דין מהותי שונה לגבי כינון ההורות אלא שונות עובדתית רלוונטית, כאשר ״חזקת הזיקה הביולוגית״ מאפשרת להניח שהגבר הוא אביו הביולוגי של היילוד, כך שהורותו אינה טעונה כינון, חזקה אשר אינה תקפה לזוגות חד-מיניים, ולכן פקיד הרישום חייב להפנותם להליך כינון הורות.
כל הבקשות למתן צו הורות פסיקתי בהליכים הוגשו למעלה מתשעה חודשים לאחר הלידה. לאור כך, קבע בית המשפט הוראת מעבר המבחינה בין שלוש קבוצות רלוונטיות: הורים שהגישו בקשה למתן צו; הורים שילדיהם כבר באו לעולם וטרם ביקשו צו; והורים שילדיהם יבואו לעולם רק לאחר מתן פסק הדין. נקבע כי לקבוצה האחרונה אפשרות לתחולה רטרואקטיבית רק כאשר הבקשה הוגשה בתוך תשעה חודשים, כאשר הערכאות הדיוניות יוכלו להעניק תוקף רטרואקטיבי להורותם של הורים המשתייכים לקבוצה הראשונה, גם אם בקשתם למתן הצו הוגשה זמן רב לאחר הלידה. באשר לקבוצה השנייה, מרוץ תשעת החודשים יחל ממועד פסק הדין, גם אם ילדם בא לעולם כבר לפני תקופה ארוכה. הטעם להוראת המעבר הינו מחד לעודד הסדרה מהירה של מעמד ההורות, כאשר בנות הזוג המשתייכות לקבוצה השנייה והשלישית יזדרזו לכונן את ההורות, בעוד יתאפשר מענה מיטבי לילדים מהקבוצה הראשונה שבעניינם נוצר ״מעשה עשוי״ ולא ניתן לצפות מהמשיבות הרלוונטיות לפנות לערוץ זה שהופיעה לראשונה אף אחרי חלק מן הלידות.
השופטים מזוז ופוגלמן הצטרפו לפסק דינו של השופט הנדל, בעוד השופט פוגלמן ביקש לציין כי קיים קושי בקבלת הגישה לפיה צווי ההורות שבפסק הדין נושאים אופי מכונן. לדבריו, על אף שאין לקבוע מסמרות בעניין סיווג הצו כמכונן או הצהרתי, יש להבחין בין צווי הורות הניתנים במקרים בהם ישנה זיקה מתחרה לילוד כגון פונדקאות, למקרים בהם אין זיקה נוספת. בהיקש מחוק הירושה והדין בנוגע לידועים בציבור בהם ניתן להכיר במציאות קיימת, אין לקבוע כי שיקול מידת הזהירות שיש לנקוט בנוגע להכרזה משפטית על הורות מוביל למסקנה כי מהות הצו בהכרח מכוננת, אלא כי אופיו של הצו השיפוטי נגזר ממהות העניין. ישנה מורכבות בקביעה כי צו מכונן את ההורות במקרים בהם האם שאינה בעלת זיקה גנטית מגדלת את הילוד לצד האם הגנטית, כאשר לא אירע כל שינוי במציאות החיים – קביעה אשר יוצרת פער בין המציאות לפי הצו לבין המצב העובדתי לאשורו. לדידו, ההבדל שבהליכי הרישום בין זוג הטרוסקסואלי נשוי לזוג לסבי נשוי אשר הביאו ילד לעולם בעזרת תרומת זרע אינו נותן מענה מספק לטענת המשיבות בעניין ומעוררת קושי בהיבט הפגיעה בשיוויון ככל שהצו הוא שמכונן את ההורות. לכן, ההסדרים השונים להכרה בהורות בני זוג המשתמשים בתרומת זרע מציבים קושי נוסף בפני העמדה כי מהות צו ההורות הפסיקתי היא מכוננת. בנוסף העיר השופט פוגלמן כי אינו סבור שמתקיימת שונות עובדתית רלוונטית לעניין כינון ההורות בין הזוגות, כאשר אימוץ ״חזקת הזיקה הביולוגית״ המאפשרת להניח שהגבר הוא האב הביולוגי בעוד שההורות היא תוצר של תרומת זרע חורג מגבולות ההכרה בהורות כפי שעוצבו ב4. חזקה זו בעייתית כאשר נועדה להצדיק את מועד תחולת ההכרה בהורות בין הזוגות השונים, משום שיש בה כדי ליצור ״היררכיה״ בין מידת הזיקה הנדרשת להכרה בהורות בין בן הזוג לאם הגנטית לבין מידת הזיקה הנדרשת להכרה בהורותה של בת הזוג לאם הגנטית כאשר מצבם זהה. עוד ציין כי שלילה מוחלטת של שיקול דעתן של הערכאות השיפוטיות בשאלת התחולה הרטרואקטיבית של הצווים במקרים יוצאי דופן עלולה לגרום עוול לא מבוטל לצווים המעורבים ולהותירם ללא מענה לאילוצים וצרכים חריגים ועל כן יש להותיר לבתי המשפט שיקול דעת לקביעת תחולה רטרואקטיבית של הצווים גם כאשר הוגשה הבקשה לאחר תשעה חודשים, במקרים חריגים בהם יימצא כי תוצאה זו מוצדקת על אף האיחור שבהגשת הבקשה. הערעורים נדחו.
