עמ"ש 41530-10-16 מדינת ישראל נ' מ' מ' ואח'
עובדות המקרה: בית המשפט לענייני משפחה קיבל את תביעתם של בני זוג מאותו המין להכרה באחד מהם כאביו הביולוגי של בנם, וזאת מבלי שהובאה בפניו בדיקת רקמות, לאור סירוב בני הזוג לעשותה. המדינה ערערה על פסק הדין לבית המשפט המחוזי בטענה שהראיות אשר הובאו ע"י בני הזוג לא היה בהם כדי להרים את נטל ההוכחה הנדרש לצורך הכרה באבהות גנטית, ללא בדיקת רקמות. בנוסף, טענה המדינה שבית המשפט התעלם בפסיקתו מהמלצות ועדת מור יוסף ומהצעת חוק ההסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד) התשע"ד-2014 לפיהן קיימת חובה לביצוע בדיקה גנטית במעבדה מוכרת בישראל לצורך הוכחת קשר גנטי בין הילוד לבין אחד מההורים המיועדים לשם קביעת קשרי משפחה.
הכרעת הדין:
השופט ש. שוחט קיבל את הערעור. השופט קבע בפסק הדין שהמדינה לא מבקשת לאיין את הלכת בג"ץ 566/11 לפיה ניתן להוכיח אבהות אף ללא בדיקה גנטית. אולם, השופט כתב שבמקרה דנן התקיימו שורה של נסיבות שיש בהצטברותן כדי להגיע למסקנה שאין די בראיות שהביאו בני הזוג להוכחת תביעתם. נסיבות אלו כללו בין היתר את הסירוב של בני הזוג לביצוע בדיקה גנטית להוכחת קשרי משפחה ואת מהימנותו המוטלת בספק של התיעוד הרפואי של המרפאה בארה"ב בה בוצעה ההפריה. השופט ציין שאין בתוצאה זו כדי למנוע מבני הזוג להגיש תביעה חדשה שתוכרע על בסיס בדיקה גנטית.
השופטת י' שבח הצטרפה להכרעת הדין. השופטת הוסיפה שאת הלכת בג"ץ 566/11 יש לפרש בצמצום כך שהבדיקה הגנטית תהיה בבחינת "דרך המלך" להוכחת אבהות ביולוגית. לדידה, הוכחה בדרך ראייתית יש לאפשר רק מטעמים חריגים, כאשר בדיקה גנטית אינה פתוחה בפני המבקש. השופטת ציינה, מבלי להכריע בסוגיה, שלדעתה כאשר מדובר בתביעה להכרה באבהות ביולוגית של בני זוג חד מינים, יש לדרוש נטל הוכחה מחמיר יותר מהנהוג במשפט האזרחי, אשר יהיה קרוב יותר לנטל הנדרש להרשעה בהליך פלילי.
השופטת פלינר אשר הצטרפה גם היא להכרעת הדין ציינה שאף היא סבורה שהוכחת אבהות על בסיס ראיות שאינן בדיקה גנטית הינה דרך צדדית בלבד ל"דרך המלך", בה יש לעשות שימוש רק כאשר ישנה סיבה אובייקטיבית שאינה מאפשרת את ביצוע בדיקת הרקמות.
