כרך מג(1) של כתב העת ''עיוני משפט'' יצא לאור!

מערכת כתב העת "עיוני משפט" שמחה לבשר על יציאתו לאור של כרך מג(1). בכרך החדש ניתן למצוא מאמרים בנושאים רבים ומגוונים.

פרופ' שחר ליפשיץ, מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן, דן במאמרו בבג"ץ 4602/13 הידוע כ''בג"ץ הבוגדת" שניצב לאחרונה בלב הסערה הציבורית, לאור החלטת בית המשפט העליון שלא להתערב בפסק דינו של בית הדין הרבני, השלל מאישה את זכותה לשיתוף בדירת מגורים, בין היתר בשל בגידתה בבעלה ושאף שזכה לאחרונה בדיון נוסף בבית המשפט העליון. במאמרו, מבקש פרופ' שחר ליפשיץ לחשוף אמת מורכבת יותר תוך ניתוח ביקורתי של עמדות השופטים שהוצגו בפסק הדין. טענתו המרכזית היא כי מדובר בפסק דין שגוי, הן בפרשנותו את פסק דינו של בית הדין הרבני והן בהקשר של אמות המידה להתערבות בו, אשר פתח צוהר להתחשבות רחבה בשיקולי אשם מיני לצורך קביעת התוצאות הכלכליות של הגירושים, תוך עיגון התוצאות בכוונתם הלכאורית של הצדדים.

ד"ר שירי רגב מסלם, מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן, מציעה במאמרה נקודת מבט חדשה, המדגישה את הייחודיות של עבודת הטיפול כפעילות המקיימת ערכים לא-מסחריים, היוצרים והמשמרים את זהותנו הבסיסית כחברה אנושית. על בסיס פרדיגמה זו ועל בסיס החלת עקרון ההדדיות, מציע המאמר תפיסה אחרת של אזרחות, המעגנת באופן חדשני את זכאותן של עובדות סיעוד זרות למכלול הזכויות של תושבי ישראל. גישה זו נותנת ערך ממשי והכרה משפטית למהות העמוקה של עבודת הטיפול כעבודה שאחראית במידה רבה לטוויית הרקמה החברתית האנושית של החברה הישראלית.

גב' שני שניצר, מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב, ופרופ' יורם שחר, מבית הספר למשפטים במרכז הבינתחומי בהרצליה, מביאים לראשונה במאמרם את סיפורה של הערכאה הבג"צית בעשרת השבועות הראשונים לקיומה של מדינת ישראל, עת ישבה בקיץ 1948 בבית המשפט המחוזי בתל-אביב. המאמר מראה כי ניצני הליברליזם אותם נוהגים ליחס לפסיקת בג"ץ החל משנות השמונים התקיימו כבר בתקופתו הקצרה של בג"ץ בתל אביב. שניצר ושחר סוקרים במאמר את גוף הפסיקה של בג"ץ בתל אביב, ומציעים לקרוא אותה כמאופיינת ב''אקטיביזם מחנך''. הכוונה היא להתערבות שיפוטית המכירה בגבולות יכולת הפיקוח של בית המשפט במסגרת שלטון החוק הפורמלי, התערבות אשר נענית בהכרה ובציות מצד הרשויות.

ד"ר יובל פרוקצ'יה, מבית הספר למשפטים במרכז הבינתחומי הרצליה, דן במאמרו באחת משאלות הבסיס בדיני העבודה: כיצד מסווגים הצדדים את יחסיהם ומי הסנקציה על סיווג מוטעה. באופן טיפוסי, סיווג מוטעה מפר את הזכויות המגיעות לעובד על פי דין, וזאת בתמורה לתשלום שכר גבוה יותר מזה שהיה מקבל לו היה מסווג נכונה כעובד. בית הדין לעבודה מבקש להרתיע מעסיקים מסיווג מוטעה זה, והפתרון המרכזי לכך הוא אי הכרה באפשרות הקיזוז של המעסיק במידה שיקבע שאכן שילם ביתר לעובד שלו. במאמרו, מראה ד"ר פרוקצ'יה כי הסנקציה של שלילת הקיזוז יכולה להוביל לעתים להרתעת חסר של מעסיקים אך במקרים אחדים גם להרתעת יתר. לפיכך, מציע פרוקצ'יה לאמץ משטר של פיצוי עונשי, הרגיש יותר לנסיבותיו של כל מקרה. בנוסף, דן פרוקצ'יה בשאלה הכללית האם מבקשים דיני העבודה לאסור כל סיווג מוטעה, או רק כזה הפוגע ברווחתם המצרפית של עובדים.

פרופ' דוד האן, מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת בר-אילן, דן במאמרו בחובת צמצום היקף חדלות הפירעון של החברה, המוטלת על נושאי המשרה בחברה מכוח סעיף 288 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018. לגישתו, מדובר בחובה חדשה ולא בקונקרטיזציה של חובת הזהירות הקבועה בחוק החברות, התשנ"ט-1999. לטענת האן, החובה החדשה יוצרת מתח בין השאת ערך החברה לבין צמצום הנזק לנושים, אשר יעמוד לרועץ לדירקטוריון החברה ועלול להובילם לקבלת החלטות מתגוננות, ובראשן פתיחה בהליך חדלות פירעון יתר על המידה ומוקדם מהנדרש. לפיכך, האן קורא לביטול החובה החדשה, וממליץ לתמרץ את התנהלות נושאי המשרה באמצעות הותרתם בתפקידם גם במהלך הליכי הבראה, תוך אימוץ הדוקטרינה האמריקנית הקבועה ב-Chapter 11. לבסוף, וכפתרון לשעה, האן מציע לבתי המשפט לחזק את ידי הדירקטוריונים אשר נועצו במומחים להבראת חברות, באמצעות גיבוי החלטתם לפי אמות מידה של כלל שיקול הדעת העסקי.

פרופ' אהוד קמר וד"ר קובי קסטיאל, מהפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב, מתנגדים להצעותיו של פרופ' האן, וטוענים כי חובת צמצום היקף חדלות הפירעון חלה בנקודת זמן בה נושאי המשרה מצויים בניגוד עניינים מובנה, במסגרתו הם עלולים לקדם את טובת בעלי המניות על חשבון הנושים, ובפרט כאשר מדובר בחברה בה יש בעל שליטה אשר נושאי המשרה נתונים להשפעתו. לפיכך, קמר וקסטיאל מתנגדים להחלת כלל שיקול הדעת העסקי במצב מעין זה. לגישתם, גמישותו של סעיף 288 מאפשרת לבתי המשפט להבהיר כי בעתות משבר משקי, כדוגמת המשבר שחולל נגיף קורונה, תוטל חבות רק במקרים קיצוניים. קמר וקסטיאל מתנגדים אף להצעתו של האן להשאיר את נושאי המשרה בתפקידם, משהאפשרות למנות נושא משרה כנאמן קיימת בחוק, ומותנית במתן זכות טיעון לנושים ומינוי נאמן חיצוני לצדו, באופן המאפשר איזון בין המשכיות הניהול להגנת הנושים.

פרופ' דוד האן, בתשובתו לתגובת פרופ' קמר וד"ר קסטיאל, מדגיש כי הסיכונים בחובה הקבועה בסעיף 288 עולים על התועלת הגלומה בה, וכי תועלת זו אינה ברורה. האן מוסיף כי הצעתו להותיר את נושאי המשרה בתפקידם במהלך הליכי הבראה אינה תלויה בבעלות ביזורית, וכי משבר מגפת הקורונה ממחיש את הצורך במשטר כאמור, אשר מטרתו קידום הבראת חברות. לבסוף, האן מבהיר כי הדין הישראלי מקנה לנושים מגוון סעדים רחב ביותר, וכי הבראה מוצלחת, באמצעות הותרת נושאי המשרה בתפקידם, תשיא את פירעונם.

הכרך זמין בעותק קשיח. לרכישה ישירה ומאובטחת של כתב העת לחצו כאן. שאלות בנוגע לרכישה יש להפנות לכתובת דואר אלקטרוני talig@tauex.tau.ac.il או בטלפון 03-6407252. קריאה מהנה!