בג"ץ 781/15 ארד פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לפי חוק ההסכמים לנשיאת עוברים

עובדות המקרה: בשנת 2017 נתן ביהמ"ש העליון פסק דין חלקי בעתירה שהוגשה להרחבת הסדר הפונדקאות אשר נקבע בחוק הסכמים לנשיאת עוברים כך שיחול על בני זוג מאותו המין ועל גברים יחידנים. בפסק הדין שניתן נקבע שכיוון שהונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק חדשה אשר היה בה מענה חלקי לעתירה שהוגשה, יש לאפשר להליך החקיקתי למצות את עצמו בתוך פרק זמן סביר בטרם תוכרע העתירה. אולם נוסח החוק אשר התקבל לבסוף לא הרחיב את מעגל הזכאים להסדרי פונדקאות לבני זוג מאותו המין ולגברים יחידנים. עקב כך בית המשפט נדרש להכריע בעתירה שהוגשה.

הכרעת הדין:
נשיאת בית המשפט העליון, השופטת אסתר חיות, קבעה כי הוראות חוק הסכמים לנשיאת עוברים וכן הוראות חוק תרומת ביציות המחריגות מתחולתן גברים יחידים ובני זוג מאותו המין, פוגעות בזכותם להורות ולשוויון. הזכות להורות, כך נקבע, נתונה לכל אדם ללא תלות בזהותו המגדרית, בנטייתו המינית או בשאלה האם הוא חי ביחידות או בזוגיות. הנשיאה הוסיפה כי המשפט הישראלי מכיר בקיומן של קבוצות, ובהן הקהילה הלהט"בית, שההתייחסות אליהן "חשודה" לכתחילה כמפלה, והפליה זו מהווה פגיעה ב"גרעין הקשה" של הזכות לשוויון.
הנשיאה פסקה שככל שהדבר נוגע להעמדת טכנולוגיות הפריון וההולדה לטובת מימוש הזכות להורות גנטית של חשוכי ילדים, אין מקום לטענה שהשוני הנובע מן ההבדלים הפיזיולוגיים שיצר הטבע בין גברים לנשים מבסס שוני רלבנטי אשר שולל את אותה פגיעה. הבחנה כזו מבוססת, למעשה, על תפישה "טבעית" באשר לתפקידם של הליכי פריון והולדה. תפישה זו, כך נפסק, יש בה כדי לקבע חוסר שוויון בזכות להורות גנטית בשל זהות מגדרית. אי לכך, צמצום זכות הגישה בישראל אל הסדר הפונדקאות באופן המייחד הסדרים אלו לנשים בעלות בעיה רפואית להתעבר או לשאת הריון, פוגעת בזכותם של גברים לשוויון במימוש זכותם להורות, ופוגעת פגיעה מוגברת בקבוצת הגברים ההומוסקסואליים אשר מבחינתם פונדקאות היא הדרך היחידה לממש הורות גנטית. ביחס לטענה כי בפני גברים יחידים וזוגות חד מיניים פתוחות דרכים חלופיות למימוש זכותם להורות כדוגמת הסכמי הורות משותפות ואימוץ, הוכרע כי השימוש בדרכים אלה פתוח גם לנשים ועל כן אין בכך מענה לפגיעה בשוויון. זאת ועוד, אימוץ אינו מאפשר מימוש של הורות גנטית, ומכל מקום מסלול האימוץ על ידי יחידים או על ידי בני זוג מאותו המין מיושם לעתים נדירות בלבד.
הנשיאה הוסיפה כי החרגתה הגורפת של קבוצת הגברים ההומוסקסואלים מתחולתו של הסדר הפונדקאות נחזית כהפליה "חשודה", המייחסת מעמד נחות לקבוצה זו, ובכך גלומה פגיעה נוספת, קשה ומשפילה בכבוד האדם על בסיס מגדר או נטייה מינית.
כמו כן, בפסק הדין צוין כי לא ניתן להפריז בצורך להגן על הנשים הפונדקאיות ואין להקל ראש בקשיים ובסיכונים שהן נוטלות על עצמן, אולם די בהוראות אשר נקבעו בהסדר הפונדקאות לצורך השגתה של תכלית זו, וניתן ליישמן באותה מידה של אפקטיביות גם אם יורחב מעגל הזכאים לשימוש בהסדר הפונדקאות. יתר על כן, באשר לחשש ממחסור בפונדקאיות או בתרומת ביציות, נקבע כי קיים ספק עובדתי בדבר קיומו של מחסור כזה, ואף אם ניתן לשער שהגידול בביקוש יהיה משמעותי עקב הרחבת מעגל הזכאים, ישנם אמצעים נוספים שניתן לנקוט על מנת להקטינו, כגון הגבלת הגישה להסדר על פי קריטריון שוויוני.

בסוגיית הסעד – הנשיאה ציינה כי ישנם שני סעדים אופציונליים: קריאה לתוך החוק של הקבוצות המופלות באופן אשר יביא להחלתו על הקבוצה אשר הוחרגה ממנו באופן מפלה, וכן סעד של בטלות חלקית של הוראות החוק המפלות. אולם בפסק הדין נקבע כי שתי חלופות אלו אינן אופטימליות לאור מורכבות ההסדר נושא העתירה אשר מצריך הסדרה מפורטת, מדוקדקת והוליסטית המתכתבת עם מכלול החוקים העוסקים ברבייה ופריון. על כן, מן הראוי הוא כי המחוקק יתקן את החוק באופן אשר ירפא את ההפליה הבלתי חוקתית שבה הוא לוקה. אולם, הנשיאה פסקה כי נוכח הפגיעה החמורה והנמשכת בזכות לשוויון ולהורות הנגרמת לגברים יחידים ולבני זוג מאותו מין, ככל שהוראות החוק לא יתוקנו בתוך 12 חודשים, בית המשפט יתן פסק דין משלים אשר במסגרתו הוא יורה על סעד אופרטיבי.
לפסק דינה של הנשיאה הצטרפו המשנה לנשיאה השופט חנן מלצר, השופט הנדל והשופט עמית.

מנגד, השופט פוגלמן, בדעת מיעוט, סבר כי יש להורות על בטלות חלקית של חלקיו המפלים של ההסדר החקיקתי, תוך השעיה של הצהרת הבטלות לפרק זמן של 12 חודשים, על מנת לאפשר לכנסת לחוקק הסדר שוויוני ומידתי. לדידו, הסרתם של הסעיפים המפלים תאפשר לפרש את דברי ה2 על פי כללי הפרשנות התכליתית המקובלים, באופן שיפתח את שעריו של הסדר הפונדקאות גם לגברים יחידים ולזוגות גברים.