יעקב בן-שמש, "על מקרים קלים שמובילים לדין רע: הארת 4 – בעקבות בג"ץ 566/11 ממט-מגד נ' משרד הפנים"
הארת ה4 דנה בפסק הדין בעניין בג"ץ 566/11 ממט-מגד נ' שר הפנים. בפסק הדין אוחדו לדיון שתי עתירות של שני זוגות גברים. בעתירה הראשונה נידון עניינו של ילד שנולד לשני בני זוג גברים באמצעות הליך פונדקאות בארצות-הברית. בני הזוג ביקשו להקנות לילדם אזרחות ישראלית מבלי לבצע בדיקת רקמות שתוכיח קיומו של קשר גנטי בין אחד מבני הזוג לבין הילד. עתירה זו עוררה שתי שאלות: האם קיומו של קשר גנטי הוא תנאי הכרחי לצורך קבלת אזרחות ישראלית? ואם התשובה לשאלה זו היא בחיוב, האם בדיקת רקמות היא הדרך היחידה להוכחתו של קשר גנטי? בעתירה השנייה נידון עניינם של שני בני זוג גברים שאף להם נולד ילד באמצעות הליך פונדקאות בארצות-הברית, ואחד מבני הזוג נרשם כהורה של הילד, לאחר שנערכה בדיקת רקמות מתאימה. העתירה עסקה בדרישתם של בני הזוג לרשום את ההורה השני, הלא ביולוגי, כהורה נוסף של הילד במרשם האוכלוסין, וזאת על סמך תעודת לידה ופסק דין הצהרתי מארצות-הברית, המעידים על כך ששניהם הם הורי הילד.
בשלוש שאלות אלה נקבעו שלוש ההלכות הבאות: ראשית, קיומו של קשר גנטי הוא תנאי הכרחי לצורך חוק האזרחות; שנית, בדיקת רקמות אינה הדרך היחידה להוכחת הקשר הגנטי, וניתן להסתפק גם בראיות משכנעות אחרות, כגון תצהיר של רופא מטפל מקליניקה איכותית ואמינה; ושלישית, שיש לרשום את ההורה הלא ביולוגי כהורה נוסף של הילד במרשם האוכלוסין, על סמך תעודת הלידה ופסק הדין ההצהרתי.
בהארה זו הכותב מבקש לטעון שההלכה הראשונה היא קשה ובעייתית, וכי בהינתן ההלכות השנייה והשלישית, ההלכה הראשונה אף לא הייתה נחוצה לצורך ההכרעה. מקרים קשים, זאת יודע כל משפטן, יוצרים דין רע. אלא שלעתים דווקא מקרים קלים עלולים להביא את בית המשפט לפסוק הלכה שבנסיבות שונות במעט ומורכבות יותר עלולה להיראות הלכה קשה ובעייתית. כזה הוא המצב, כך נטען, במקרה שלפנינו.
לפסק הדין בעניין ממט-מגד, ראו:
בג"ץ 566/11 דורון ממט-מגד נ' משרד הפנים
