בג"ץ 781/15 - ארד פנקס נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לפי חוק ההסכמים לנשיאת עוברים
עובדות המקרה: בשנת 2017 נתן ביהמ"ש העליון פסק דין חלקי בעתירה שהוגשה להרחבת הסדר הפונדקאות אשר נקבע בחוק הסכמים לנשיאת עוברים כך שיחול על בני זוג מאותו המין ועל גברים יחידנים. בפסק הדין שניתן נקבע שכיוון שהונחה על שולחן הכנסת הצעת חוק חדשה אשר היה בה מענה חלקי לעתירה שהוגשה, יש לאפשר להליך החקיקתי למצות את עצמו בתוך פרק זמן סביר בטרם תוכרע העתירה. אולם נוסח החוק אשר התקבל לבסוף לא הרחיב את מעגל הזכאים להסדרי פונדקאות לבני זוג מאותו המין ולגברים יחידנים. עקב כך, בית המשפט נדרש להכריע בעתירה שהוגשה, וקבע כי הוראות חוק הסכמים לנשיאת עוברים וכן הוראות חוק תרומת ביציות המחריגות מתחולתן גברים יחידים ובני זוג מאותו המין, פוגעות בזכותם להורות ולשוויון. בפסק הדין קבעה הנשיאה חיות כי ישנם שני סעדים אופציונליים לפגיעה: קריאה לתוך החוק של הקבוצות המופלות באופן אשר יביא להחלתו על הקבוצה אשר הוחרגה ממנו באופן מפלה, וכן סעד של בטלות חלקית של הוראות החוק המפלות. אולם, נקבע כי שתי חלופות אלו אינן אופטימליות לאור מורכבות ההסדר נושא העתירה אשר מצריך הסדרה מפורטת, מדוקדקת והוליסטית המתכתבת עם מכלול החוקים העוסקים ברבייה ופריון. על כן, ציינה הנשיאה שמן הראוי הוא כי המחוקק יתקן את החוק באופן אשר ירפא את ההפליה הבלתי חוקתית שבה הוא לוקה. אולם, נפסק כי ככל שהוראות החוק לא יתוקנו בתוך 12 חודשים, בית המשפט יתן פסק דין משלים אשר במסגרתו הוא יורה על סעד אופרטיבי לנוכח הפגיעה החמורה והנמשכת בזכות לשוויון ולהורות הנגרמת לגברים יחידים ולבני זוג מאותו מין. לאור בקשת המשיבה 1 להאריך את פרק הזמן שנקצב למתן פסק דין סופי בגין מגיפת הקורונה, דיון בין-משרדי להתנעת תהליך היוועצות למתווה 2 מתאים ופיזור הכנסת ה-23, בג״ץ דחה את המועד אשר נקבע להגשת העדכון בנוגע לתהליך תיקון חוק הסכמים לנשיאת עוברים עד לתאריך 1.7.2021.
הכרעת הדין: לאחר דחיית מועד הגשת העדכון מטעם המשיבות והקמת הממשלה ה-36 נערכה ישיבה בראשות שר הבריאות הנכנס ובעקבותיה הובהר על ידו כי אין היתכנות פוליטית מעשית לקידום הליכי 2 בסוגיה. לאור משך הזמן הארוך בו תלויה ועומדת העתירה, ומשנקבע כי הסדר הפונדקאות אינו חוקתי, קבעה הנשיאה חיות בפסק הדין המשלים כי העדר היתכנות פוליטית אינו יכול להצדיק את המשך הפגיעה הקשה בזכויות יסוד. בפסק דינה, קבעה הנשיאה כי יש לפרש את הוראות הסדר הפונדקאות לפי שתי אמות מידה: להמנע מפרשנות העומדת בסתירה לזכות לשוויון ולזכות להורות אשר תחסום את גישתם של גברים יחידים ובני זוג מאותו מין להסדר; ולהחיל את הוראות ההסדר במידת האפשר ובשינויים המתחייבים באופן שוויוני. לדוגמא ציינה כי יש לפרש את הביטוי ״הורים מיועדים״ ככזה המתייחס לבני זוג מאותו המין וגברים יחידנים, ולקרוא את הדרישות הרפואיות שבחוק ההסכמים ובחוק תרומת ביציות ככאלה שאינן חלות ביחס לגברים יחידים וזוגות גברים. עוד נקבע כי מחיקת ההגדרות בחוק ההסכמים מרחיבה את שיקול הדעת של ועדת האישורים בכל הנוגע לאישור בקשות על אף שנועדה להיות ועדה יישומית, ולכן ביהמ״ש העניק תקופת שהות של שישה חודשים למשיבות על מנת לאפשר התארגנות מנהלית מתאימה שבמסגרתה יגובשו הנחיות מתאימות ותקנות לקביעת קריטריונים והליכי עבודה לפיהם תפעל ועדת האישורים. אף נקבעה הוראת מעבר בכדי להמנע מפגיעה נוספת בזכויות היסוד של גברים יחידים ובני זוג מאותו המין, במסגרתה הוחלט כי ביחס לאוכלוסיות הנ״ל לא תובא בחשבון תקופת הביניים לצורך חישוב מגבלת הגיל המקסימלי שבחוק ההסכמים וחוק תרומת ביציות.
