עיון בכתב העת - כרך מא
צדק ביחסים: מאמר ותגובות
חנוך דגן, ואביחי דורפמן - צדק ביחסים
אריאל פורת - צדק ביחסים ודיני נזיקין ביקורת על "צדק ביחסים" של חנוך דגן ואביחי דורפמן
יצחק בנבג'י - "צדק ביחסים": לפרק ולהרכיב מחדש
מנאל תותרי־ג'ובראן צדק ביחסים שבין פרטים, קהילות וגופים במרחב המשפט הפרטי
חנוך דגן ואביחי דורפמן - תשובה למגיבים: צדק ביחסים - על תיאוריה משפטית, תיאוריה פוליטית וגישה ביקורתית
[תקציר] [המאמר]
מגמות במשפט
שחר אלדר - גיוון היסוד הנפשי בעברה
איריס קנאור - לא עוד "כבוד הריבונות" – דרישת ההדדיות ועליית קרנם של שיקולים ציבוריים־ריבוניים מתחום המשפט הבין־לאומי הפומבי בתחום המשפט הבין־לאומי הפרטי
איתי בר־סימן־טוב* וגאיה הררי־הייט - שעתן היפה של הוראות־השעה? עלייתה של החקיקה הזמנית בישראל ועקרונות לטיובה
כתיבה סטודנטיאלית
אורי שפראך- מגיוס בחורי הישיבות ועד למתווה הגז: על הצורך בשינוי המסגרת הדוקטרינרית של עקרון ההסדרים הראשוניים
נדב טיומקין - הפרדה בין בעלות לשליטה בעידן הנגזרים הפיננסיים
מאמרים
קארין כרמית יפת - מזרחיוּת, מגדר ומשפט: על אזרחות אימהית ואימהוּת מזרחית בדיני ההפל(י)ה
חנוך דגן, ואביחי דורפמן - צדק ביחסים
המאמר מפתח תיאוריה כוללת של רעיון המשפט הפרטי בחברה ליברלית.
העיקרון המנחה של תיאוריה זו הוא רעיון של צדק ביחסים. בבסיסו מונחות
המחויבויות הליברליות הבסיסיות להגדרה עצמית ולשוויון מהותי. המאמר
דן ביסודות התיאורטיים ובביטויים המשפט־פרטיים של צדק ביחסים, החל
בהבחנה בין הפרטי לבין הציבורי, המשך בקשיים של תיאוריות כוללות
מתחרות (כגון צדק מתקן וניתוח כלכלי של המשפט) וכלה ביישום של
צדק ביחסים בענפיו השונים של המשפט הפרטי. לבסוף, המאמר מצביע
על תרומתו של עקרון הצדק ביחסים למשפט הפרטי הישראלי הן במישור
הפרשני והן בזה הביקורתי.
אריאל פורת - צדק ביחסים ודיני נזיקין ביקורת על "צדק ביחסים" של חנוך דגן ואביחי דורפמן:
רשימה קצרה זו מבקרת את תיאוריית הצדק ביחסים שמפתחים
הפרופסורים חנוך דגן ואביחי דורפמן, ככל שהיא מתייחסת לדיני הנזיקין,
הן מנקודת־מבט פוזיטיבית והן מנקודת־מבט נורמטיבית. בחלק הראשון
נטען כי תיאוריית הצדק ביחסים מתעלמת מכך שדיני הנזיקין, ובעיקר דיני
הרשלנות, מטילים — וצריכים להטיל — חובות על מזיקים תוך התחשבות
בצדדים שלישיים. בחלק השני נטען כי תיאוריית הצדק ביחסים מתמקדת
באינטרס של הניזוק, תוך הזנחה בלתי־מוצדקת של האינטרס של המזיק,
ואף של האינטרס של הניזוק אקס־אנטה. בחלק השלישי נדון בהלכת אבו
חנא שדגן ודורפמן תומכים בה, ונטען — בניגוד לדעתם של דגן ודורפמן —
כי היא מוצדקת גם על־פי הגישה הכלכלית. עוד נטען בחלק זה כי הגישה
הכלכלית מציבה סימן שאלה לגבי השימוש בהפסד השתכרות כאמת־מידה
עיקרית לפיצוי בגין נזקי גוף, וכי אף התיאוריה של צדק ביחסים צריכה
לפקפק באמת־מידה זו.
יצחק בנבג'י - "צדק ביחסים": לפרק ולהרכיב מחדש:
במאמר מרתק בחוברת זו טוענים חנוך דגן ואביחי דורפמן כי הערך המרכזי
שצריך לעמוד ביסוד המשפט הפרטי הוא צדק ביחסים. לדעתם, התיאוריות
הרווחות של משפט פרטי אינן מזהות את החובה המרכזית העומדת בבסיסו:
החובה המוטלת על כל אחד מאיתנו להתייחס לזולת כפי שהוא. מאמר זה
מבקש להוכיח כי אף שדגן ודורפמן צודקים בכך שלעיתים משפט פרטי אכן
צריך לאכוף צדק ביחסים, אכיפה זו צריכה להיעשות באופן בּרִירני, ולא
שיטתי. על המשפט הפרטי לאכוף בעיקר חירות שלילית ובעלות עצמית,
שכן זו מהותו וזה עיקר ייעודו.
מנאל תותרי־ג'ובראן צדק ביחסים שבין פרטים, קהילות וגופים במרחב המשפט הפרטי:
תפיסה של צדק ביחסים היא תפיסה נורמטיבית שמסדירה את היחסים
בין פרטים בחיי היומיום שלהם כבני־אדם. זוהי תפיסה השואפת למימוש
וליישום של ערכי־יסוד חשובים ומרכזיים לקיומה של כל חברה ליברלית
מתוקנת: שוויון מהותי והגדרה עצמית. תגובה זו מבקשת לעמוד על כמה
אתגרים שעומדים בבסיסה של תפיסת הצדק ביחסים, ובמסגרתה אעלה שני
טיעונים. הראשון הוא שהסקירה, הניתוח והדוגמאות שפרופ' דגן ופרופ'
דורפמן מציגים במאמרם "צדק ביחסים" מתמקדים בתפיסה צרה של יחסים
במשפט הפרטי — יחסים שבין פרטים — ואינם מטפלים בהתייחסויות־גומלין
בין סוגים שונים של גופים פרטיים לבין פרטים. הטיעון השני הוא שמאמרם
מציג תפיסה רומנטית של צמד הערכים הבסיסיים — ההגדרה העצמית
ועקרון השוויון המהותי — כאילו הם משלימים זה את זה, אף שבמקרים
רבים ערכים אלה אינם מתיישבים זה עם זה ואף שורר ביניהם מתח גדול.
בהעדר התייחסות לשני המרכיבים הללו, המחברים מספקים הצגה חלקית
בלבד של מקור החובות המוטלות במשפט הפרטי, ובהיבט הנורמטיבי הם
אינם מתמודדים עם האתגרים העכשוויים שהמשפט הפרטי ניצב בפניהם,
ובכך משאירים אותנו עם קשיים נוספים וחדשים בלתי־פתורים.
שחר אלדר - גיוון היסוד הנפשי בעברה:
במקבץ מרוכז של פסקי־דין מן העת האחרונה גילה בית־המשפט העליון
נטייה גוברת לגוון ולרבד את קטגוריות היסוד הנפשי בעברה. המאמר סוקר
את פסקי־הדין האלה ומשרטט קווים להבנתם במאוחד. ראשית, המאמר טוען
כי טיב ההנמקות ששימשו את בית־המשפט בהכרעותיו, ובעיקר העדפתם של
שיקולי מדיניות חברתית על שיקולי אשָם אישי, מאותתים על עליית קרנו
של הפרגמטיזם המשפטי בדיני העונשין — ענף משפטי אשר עד לאחרונה
גילה התנגדות כמעט גורפת לזרם משפיע זה בחשיבה המשפטית. לעליית
הפרגמטיזם בדיני העונשין מתלווה ירידה במידת סמכותם של עקרונות־
היסוד של האחריות הפלילית. שנית, המאמר מצביע על כך שבית־המשפט
התעלם בפסיקתו מהסיבוכים הדיוניים הכרוכים במפרט דק של רכיבים
נפשיים, שהבולט מביניהם נוגע בשאלת ההוכחה. אולי הייתה דעתו נתונה
לשיקולי מדיניות פרגמטיים — אם בית־המשפט משתמש בקטגוריות של
היסוד הנפשי כדי לקדם באמצעותן יעדים חברתיים כלליים, אזי שאלת
ההוכחה של היחס המנטלי של הנאשם הקונקרטי נהפכת למשנית — ואולי
התמקדותו הטבעית של בית־המשפט במקרים קונקרטיים מנעה דיון בהשפעות־
הרוחב של שינוי הדין שנוצר. שלישית, המאמר ממקם את הפסיקה החדשה
בהקשרה ההיסטורי, ומגלה בה נקודת מפנה בהֲנִיעה של בתי־המשפט לגוון
את קטגוריות היסוד הנפשי — מהרצון בימים עברו להרחיב את תחולתה של
האחריות הפלילית אל הרצון כיום לצמצמה. בה־בעת, בפסיקתו החדשה
בית־המשפט מפנה עורף לפרויקט המודרניסטי של יצירת "החלק הכללי"
של חקיקת העונשין, ומציע תפיסה מהפכנית: הוא מסית את הדגש משאלת
התאמתה של העברה לקטגוריות הנפשיות החקוקות, כמקובל, לשאלה
ההפוכה — התאמת קטגוריה נפשית לעברה. לבסוף, המאמר מאפיין את
פסקי־הדין הנסקרים כשלב בהתגברותו של בית־המשפט העליון על האפקט
ממתן היצירתיות השיפוטית של תיקון 39 לחוק העונשין.
איריס קנאור - לא עוד "כבוד הריבונות" – דרישת ההדדיות ועליית קרנם של שיקולים ציבוריים־ריבוניים מתחום המשפט הבין־לאומי הפומבי בתחום המשפט הבין־לאומי הפרטי:
מאמר זה בוחן את התפקיד ששיקולים ציבוריים־ריבוניים מתחום המשפט
הבין־לאומי הפומבי ממלאים במסגרת הכרעות בסכסוכים מתחום המשפט
הבין־לאומי הפרטי. הוא עושה זאת באמצעות בחינתה של דרישת ההדדיות,
שהיא אחד התנאים שפסק־דין זר צריך לעמוד בהם עובר לקליטתו בשיטת
המשפט הישראלית.
המאמר מדגים כיצד פסיקתו המודרנית של בית־המשפט העליון פירשה
את הדרישה להדדיות בצורה מקילה, ביוצרה מעין "חזקת הדדיות", שלפיה
בהעדר ראיה קונקלוסיבית לכך שהמדינות הזרות שמהן הגיעו פסקי־הדין
הזרים מסרבות לקלוט פסקי־דין ישראליים, חזקה היא שדרישת ההדדיות
מתמלאת, ועל שיטת המשפט הישראלית לקלוט את פסקי־הדין הזרים.
דהיינו, בית־המשפט הישראלי מסתפק בהוכחה שמדינת המקור של הפסק
אינה מסרבת כעיקרון לקלוט פסקי־דין זרים. המאמר מבסס את הטענה
שעליית קרנה של דרישת ההדדיות ושלילת תחולתה הדווקנית מעידות
כי בית־המשפט הישראלי נכון כיום, יותר מבעבר, לתת משקל רב יותר
לשיקולים ציבוריים־ריבוניים המשקפים את מערך יחסי החוץ בין המדינות
במסגרת הכרעותיו בסכסוכים חוצי גבולות בין אנשים פרטיים.
בחינת הפרשנות המדויקת שניתנה לדרישת ההדדיות על־ידי בית־המשפט
העליון מלמדת גם על היקף התפקיד הריבוני שבית־המשפט נכון למלא
בעצבו את המקום האסטרטגי־הפוליטי המדויק אשר ראוי לדעתו שמדינת־
ישראל תימצא בו במסגרת יחסי החוץ שלה. שיבוץ עמדתה המוסדית של
הרשות השופטת הישראלית בנוגע לדרישת ההדדיות בתיאוריה בדבר "נימוס
בין־לאומי" מצביע על כך שבית־המשפט הישראלי תומך בהקמת מארג
אוניוורסלי של קליטת פסקי־דין זרים תוך שיתוף־פעולה שיפוטי עולמי.
בכך בית־המשפט העליון נכון לקדם תפיסות גלובליות בבואו להכריע
בסכסוכים פרטיים חוצי גבולות.
איתי בר־סימן־טוב* וגאיה הררי־הייט - שעתן היפה של הוראות־השעה? עלייתה של החקיקה הזמנית בישראל ועקרונות לטיובה:
מאמר זה דן במגמה מרכזית הניכרת בחקיקה הישראלית בשנים האחרונות:
עלייתה של החקיקה הזמנית, המכונה בישראל "הוראות־שעה". חלקו הראשון
של המאמר מציג מחקר אמפירי מקיף וראשון מסוגו על החקיקה הזמנית
בישראל. המחקר חושף את מגמת הגידול בחקיקה הזמנית ואת מאפייניה
של החקיקה הזמנית בישראל, לרבות שימושים שונים שהכנסת (ובעיקר
הממשלה) עושה בחקיקה זמנית וכן כשלים בשימוש בחקיקה זמנית בישראל.
על רקע זה, חציו השני של המאמר הוא נורמטיבי, ומטרתו להביא לידי
טיוב השימוש בחקיקה זמנית בישראל. לאחר סקירת הוויכוח הנורמטיבי
בין תומכי החקיקה הזמנית לבין מתנגדיה, המאמר מתמקד בשתי שאלות
מרכזיות: מתי ראוי לעשות שימוש בחקיקה זמנית; וכיצד ראוי להשתמש
בחקיקה זמנית.
אורי שפראך- מגיוס בחורי הישיבות ועד למתווה הגז: על הצורך בשינוי המסגרת הדוקטרינרית של עקרון ההסדרים הראשוניים:
עקרון ההסדרים הראשוניים, שלפיו יש להבטיח כי המדיניות הכללית
ואמות־המידה העקרוניות שפעולות מנהליות נשענות עליהן ייקבעו על־ידי
המחוקק, הינו חלק בלתי־נפרד מהמשפט הציבורי הישראלי כיום. בעשרים
השנים שחלפו מאז עוגן העיקרון בשיטתנו המשפטית, בעניין רובינשטיין,
הלכה וגברה ההתייחסות אליו בסוגיות שהגיעו לפתחו של בית־המשפט
העליון בנוגע ליחסים בין רשויות השלטון. עיקרון זה נעשה חיוני מתמיד
בעידן שבו כוחה של הרשות המבצעת מתעצם על־חשבון הרשות המחוקקת,
ובאחרונה אף עמד העיקרון במוקדו של פסק־הדין בעניין מתווה הגז.
אולם רשימה זו מצביעה על כך שהשימוש בעקרון ההסדרים הראשוניים
במשפט המנהלי אינו מגשים את המטרות שהוא נועד להשיג. לפיכך הרשימה
פּורשׂת הצעה למסגרת דוקטרינרית חלופית במקומו. המודל החלופי המוצע
קורא למעבר משימוש בעקרון ההסדרים הראשוניים כעילת ביקורת עצמאית
במשפט המנהלי להטמעת הרעיון העומד בבסיסו של עיקרון זה על־ידי פיתוח
כללים מפורטים במסגרת עקרון חוקיות המִנהל. לפי המודל, במסגרת עקרון
החוקיות, הקיים בשיטתנו המשפטית כבר מקום המדינה, יוגדרו שלוש רמות
של הסמכה — הסמכה משתמעת, הסמכה מפורשת והסמכה מפורטת, וייקבעו
כללי קירוב הקושרים בין סוגים של פעולות מנהליות לבין רמות ההסמכה
המינימליות הדרושות להסדרתן על־ידי גופים מנהליים.
נדב טיומקין - הפרדה בין בעלות לשליטה בעידן הנגזרים הפיננסיים:
שוק הנגזרים הפיננסיים גדל ללא הכר בשלושים השנים האחרונות,
ומאפשר למשקיעים באופן הולך וגובר להפריד בין זכויות הצבעה הצמודות
למניותיהן של חברות ציבוריות לבין הסיכונים הכלכליים הנובעים מהחזקתן.
שהינם ,)empty voters( " אפשרות זו מובילה לקיומם של "מצביעים ריקים
בעלי מניות שזכויות ההצבעה שלהם עולות על האינטרס הכלכלי שלהם
במניות אשר הקנו להם את זכויות ההצבעה.
תופעת ההצבעה הריקה מובילה לסיטואציות משפטיות מורכבות שבהן
בעלי מניות שבכוחם להביא לידי דחייתן או אישורן של החלטות משמעותיות
בחיי החברה אינם נושאים במלוא הסיכון הכלכלי הנובע מכך, ומעוררת
תהייה באשר ליעילותו של שוק ההון הישראלי עקב חוסר בדין הקיים.
Henry Hu התופעה, אשר התיאוריה העומדת בבסיסה פותחה על־ידי
הינה נישה בתופעת האקטיביזם של בעלי מניות אשר ,Bernard Black־ ו
זכתה בהתייחסות רבה מחוקרים ברחבי העולם אולם טרם נדונה לעומקה
בספרות המחקר בישראל. רשימה זו מבקשת למלא את החלל תוך יישום
התיאוריה על שוק ההון הישראלי.
מבוא
קארין כרמית יפת - מזרחיוּת, מגדר ומשפט: על אזרחות אימהית ואימהוּת מזרחית בדיני ההפל(י)ה :
בהסתמך על מעמדה הסוציו־אקונומי, נחקק ובוטל בשלהי שנות השבעים,
בצומת היסטורי רב משמעות מבחינת יחסי מזרחים–אשכנזים בישראל.
קולומוסים רבים נשברו בניתוח הסעיף הסוציאלי על רקע משטר ההפלות
הישראלי, אולם הגות פמיניסטית זו, על־אף חשיבותה, משקפת ככלל את
הפרספקטיבה הצרה של האישה הבורגנית־האשכנזייה, ומחמיצה את ההיגיון
הרגולטורי הסמוי שהפלה בין הרחם המזרחי לרחם האשכנזי ויצר הייררכייה
אתנו־מעמדית של אימהוּת יהודית.
בהמשך לגוף המחקר על פוליטיקת הפריון הבררנית, המאמר מעמיד
ביקורת על הביקורת הפמיניסטית ההגמונית שלפיה כלל הנשים היהודיות
כפופות לכאורה למשטר נורמטיבי של "אזרחות אימהית" בישראל. לפי
תפיסה זו, האישה היהודייה רוכשת חברוּת מלאה בקולקטיב הציוני דרך
רחמה, מכוח משימתה הלאומית כאם האומה. התזה המוצעת במאמר — של
דיני ההפלה כדיני ההפל)י(ה — מערערת על תפיסה זו, וחושפת את עוורונו
של הפמיניזם המקומי לכך שהאזרחות הנשית־המזרחית מוקמה בתחתית
המדרג המגדרי הפנים־יהודי בישראל. רובד סמוי זה, שנותר מתחת לרדאר
של הנרטיב ההגמוני על אזרחות אימהית, מקפל את סיפורה של האימהוּת
המזרחית.
לתיקוף התזה המוצעת, המאמר מציע עיון ביקורתי מעמיק בהיסטוריה
החקיקתית המוגזעת של הסעיף הסוציאלי מבעד למשקפי התלת־מימד של
הפמיניזם המזרחי. הניתוח המשפטי־ההיסטורי ילמד על הערך הייחודי
הטמון בפרספקטיבה החדשנית של הפמיניזם המזרחי הן ללימודי המשפט, הן
לתיאוריה הביקורתית והן למאבק החברתי לשוויון מגדרי של נשים מזרחיות.
